采购活动中投标人主体发生重大变化该怎么办?

案例回放

某地集中采购机构组织实施了某空调供货以及安装项目的招标采购,招标文件中规定,投标人应具有建设主管部门颁发的《建筑业企业资质证书(建筑机电安装工程专业承包资质等级二级及以上证书)》。投标截止前,共有8家供应商递交了投标书。评审前,A公司书面告知采购人和集中采购机构,公司发生重大变化(公司分立),投标的A公司将不再具有建筑机电安装工程专业承包资质等级二级证书,因此本公司资格条件不满足要求。采购人和集中采购机构及时采取了相应的措施,在资格审查中,对A公司不予以通过。

采购活动中投标人主体发生重大变化该怎么办?

问题引出

1、投标人主体发生重大变化该怎么办?

2、不同节点,投标人发生重大变化有何处理方式不同?

专家点评

问题一:笔者通过检索《招投标法》《招标投标法实施条例》《政府采购法》等相关法律的规定,提及投标人主体发生重大变化的内容极少,《招标投标法实施条例》第三十八条规定,投标人发生合并、分立、破产等重大变化时,应及时书面告知招标人。《招标投标法实施条例》第五十六条规定,中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为,招标人认为可能影响其履约能力的,应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。《政府采购法实施条例》第二十一条规定,资格预审合格的供应商在评审阶段资格发生变化的,应当通知采购人和采购代理机构。

就本案例而言,由于项目涉及建筑企业资质,应按《建筑企业资质管理规定》进行处理,该规定第二十一条指出,企业发生合并、分立、重组以及改制等事项,需承继原建筑业企业资质的,应当申请重新核定建筑业企业资质等级。

本案例项目中设置的资格条件要求投标人应具有建设主管部门颁发的《建筑业企业资质证书(建筑机电安装工程专业承包资质等级二级及以上证书),投标人A公司发生分立后及时书面告知招标人,分立后的A公司不再具备招标文件规定的资格条件。采购人和集中采购机构及时采取了相应措施,在资格审查中,对A公司不予通过,判其投标无效,这种处理方法是合法合规的。

招标投标或政府采购活动过程中,投标人可能会发生合并、分立、破产等影响其资格条件或者招标公正性的变化,可能损害招标人的利益,为保证招标投标或政府采购活动顺利进行及其公正性,投标人应当将其重大变化及时书面告知招标人。履行告知义务的主体是投标人,告知的对象是招标人。

告知的时间。由于投标人发生重大变化导致需要重新认定其投标资格的,要求投标人应及时通知招标人。所谓及时,是指重大变化一旦发生,投标人应第一时间通知招标人,以便招标人可以采取相应的措施。

告知的形式。由于重大变化涉及招标人和投标人的利益,因此采用书面形式告知的重要性不言而喻。书面形式,是指文字或数据电文等表现当事人所定合同形式。

问题二:根据招标投标或政府采购活动的过程,重大变化发生节点有几种情形,处理情况也会有不同。

资格预审或资格审查后递交投标文件之前。通过资格预审的申请人在递交投标文件前发生重大变化的,招标人可以通过复核确认是否需要邀请其他参与资格预审的潜在投标人参与,以保证竞争的充分性。《招标投标法实施条例》第三十八条、《工程建设项目施工招标投标办法》第四十三条、《政府采购法实施条例》第二十一条、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第六条等均对资格预审后,在递交投标文件前或评审阶段时,投标人或供应商若发生了重大变化,应通知招标人或采购人,以便招标人或采购人决定相应的投标人或供应商是否有资格继续参与招标投标或政府采购活动。

投标截止后至评审阶段。在评标阶段发生重大变化的,招标人可以及时告知采购人或评标委员会,由采购人对资格进行审查,或由评标委员会依据资格预审文件或招标文件对投标人的响应要求进行复核,并对是否影响招标的公正性进行评估。

评标结束后至中标通知书发出前。评标结束后发生重大变化的,招标人可以依据《招标投标法实施条例》第五十六条规定,尽快组织原评标委员会根据招标文件,对中标候选人的履约能力进行审查,依法维持原评标结果或重新确定中标候选人。在审查主体上,《招标投标法实施条例》第五十六条规定履约能力审查的主体为原评标委员会。在时间阶段上,该程序适用于评标结束后中标通知书发出前。如果在评标过程中出现有关情形,由评标委员会在评审时一并审查即可。如果中标通知书已经发出,表明合同已经成立,按照《合同法》的相关规定执行。

发出中标通知书至合同签约前。《政府采购法实施条例》第七十二条仅对中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同进行了规定,但没有对这期间中标人发生重大变化影响其履约能力进行规定。笔者建议,如果投标主体发生重大变化,可以组织原评标委员会根据招标文件,对中标人的履约能力进行审查,给出意见,报监管部门批准,改变中标结果或维持原有中标结果。

合同签约后履行阶段。如果投标人发生了合并或分立等重大变化,企业名称没有变化(也满足资格要求),就不影响签订合同;如果投标人发生了合并或分立导致其主体消亡,作为招标人因没有签约对象,自然无从签订合同;如果企业的名称发生变化,能否签订合同,业界是有分歧的。一方认为,如果名称变化,没有导致其资格的丧失或履约能力受到削弱,只需要工商部门出具企业名称变更证明就可以签约。另一方意见认为:根据《招标投标法》第四十六条文义解释,只有招标人和中标人才能作为中标合同的签约主体,签约主体的名称变更属于对合同的实质性变更,所以不可以签约。笔者观点倾向于第一种意见,如果判断投标人只是企业名称的变化,其他并没有实质性变化,依然满足招标项目履约条件、资格条件和能力,工商部门出具了企业名称的变更证明,就可以继续签约。

法规适用

《招标投标法》

第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

《招标投标法实施条例》

第三十八条 投标人发生合并、分立、破产等重大变化的,应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的,其投标无效。

第五十六条 中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为,招标人认为可能影响其履约能力的,应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。

《政府采购法实施条例》

第二十一条 采购人或者采购代理机构对供应商进行资格预审的,资格预审公告应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。已进行资格预审的,评审阶段可以不再对供应商资格进行审查。资格预审合格的供应商在评审阶段资格发生变化的,应当通知采购人和采购代理机构。

《建筑企业资质管理规定》(建筑部令第22号)

第二十一条 企业发生合并、分立、重组以及改制等事项,需承继原建筑业企业资质的,应当申请重新核定建筑业企业资质等级。

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